V 2012 / 150

E. 4 Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin zu Recht oder zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist. 129

A Gerichtspraxis

a) Gemäss § 26 lit. i der Submissionsverordnung vom 20. September 2005 (SubV, BGS 721.53) kann eine Anbieterin oder ein Anbieter vom Verfahren ausgeschlos- sen werden, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbe- sondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollstän- digkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei dieser Be- stimmung handelt es sich um eine nicht abschliessend gehaltene Generalklausel in Kombination mit einem Beispielkatalog von Ausschlussgründen. Die Vergabebehör- den sind verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Sie sind aber auch verpflich- tet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen. Dieser Möglichkeit des Einholens von zusätzlichen Informationen sind jedoch we- gen der für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter, der unparteiischen Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz en- ge Grenzen gesetzt. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein günstiges Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 267, mit Verweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich, VB 2006.00131, Erw. 5.3.3). Zu beachten ist weiter, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht ein hoher Stellenwert zukommt. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und den entsprechenden Unterlagen nicht entspricht, verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und ist daher grundsätzlich auszu- schliessen. Vorbehalten bleibt aber das Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. hierzu Art. 29 BV). Es steht aber nicht jede prozessuale Formstrenge mit dem ver- fassungsmässigen Verbot des überspitzten Formalismus im Widerspruch, sondern nur diejenige, die durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit muss ein Ausschlussgrund eine gewisse Schwere aufweisen. Dies bedeutet umgekehrt, dass ein Verhalten mit Bagatellcharakter in der Regel keinen Ausschluss rechtfertigt. Ein Anbieter, der mit seinem Angebot Formvor- schriften verletzt, die mit dem Zweck aufgestellt wurden, die Angebote nachvollzieh- und vergleichbar zu machen, muss aber vom Verfahren ausgeschlossen werden.

b) In Ziff. 221 der Ausschreibungsunterlagen ist festgehalten, dass das Hauptange- bot ohne Veränderung von Text und Ausmass vollständig ausgefüllt, unterzeichnet und termingerecht einzureichen sei. Bezüglich der Eingabeform wird in Ziff. 231 der Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass das Angebot, einschliesslich «Erklä- rung/Bestätigung» und «Unternehmerblatt» auf dem von der Auftraggeberin abge- gebenen Original in Papierform schriftlich, vollständig und termingerecht der Ge- meindeverwaltung B in einem verschlossenen Couvert einzureichen sei. In Ziff. 270 sind die Ausschlussgründe aufgeführt. Dort ist festgehalten, dass derjenige vom Verfahren ausgeschlossen werde, der nicht die Originalofferte in Papierform ein- reiche (270.11). Ebenfalls ausgeschlossen werde derjenige, der ein unvollständiges Angebot einreiche (z. B. ohne «Erklärung/Bestätigung», ohne «Unternehmerblatt», ohne rechtsgültige Unterschrift, (oder) wenn Einheitspreise fehlen (270.12)). Eben- falls ausgeschlossen werde gemäss Ziff. 270.13 derjenige, der die Originalausschrei- 130

I. Staats- und Verwaltungsrecht bungsunterlagen inhaltlich verändert habe (z. B. Änderungen, Ergänzungen, Strei- chungen jeglicher Art). Auf Seite 18 der Ausschreibungsunterlagen wird nochmals darauf hingewiesen, dass das Submissionsformular unverändert, mit allen verlang- ten Angaben, Daten und Preisen ausgefüllt einzureichen sei.

c) Das Hauptangebot der Beschwerdeführerin vom 26. Oktober 2012 besteht einer- seits aus den Originalausschreibungsunterlagen der Vergabebehörden und anderer- seits aus verschiedenen Separatausdrucken, welche die Beschwerdeführerin selber erstellt und mit den Originalunterlagen kombiniert hat. Betrachtet man die einzelnen Teile des Angebots, so fällt auf, dass die Originalausschreibungsunterlagen nicht oder nur teilweise ausgefüllt sind. Als Beispiel sei auf die das Haus D betreffen- den Seiten hinzuweisen. Auf den Seiten 38–84 der Originalunterlagen sind in den meisten BKP Positionen die Einheitspreise nicht aufgeführt. Für die BKP 2511 (Mon- tage Sanitärapparate) wird im Devis der Vergabebehörde ein Betrag von Fr. 4’648.- eingesetzt. Im Separatausdruck findet sich für die gleiche Position der Betrag von Fr. 11’619.40. Für die BKP 2521 (Total Montage Waschautomaten) werden im De- vis Fr. 784.– ausgewiesen, im Separatdruck der Beschwerdeführerin Fr. 1’959.–. Für die BKP 2522 (Lieferung spez. Anlage) sind im Devis der Vergabebehörde Fr. 3’734.– ausgewiesen, im Separatdruck Fr. 0.–. (. . .) Die unterschiedlichen Preise zwischen Devis und Separatausruck können für die viele Baukostenpositionen wei- tere weitergeführt werden (. . .) .

d) Bereits die Ergebnisse für das Haus D zeigen, wie schwierig es für die Vergabe- behörden ist, im vorliegenden Fall das Angebot der Beschwerdeführerin mit den an- deren Angeboten zu vergleichen. In den Originalunterlagen sind zwar gewisse Total- Positionen ausgefüllt, jedoch fehlen Detailpreise weitgehend. Besonders schwierig wird es, wenn man die Preise nur mit Hilfe von Mutmassungen bezüglich Rabat- te nachvollziehen kann und auch auf diese Weise nicht in allen Fällen zu einem plausiblen Resultat gelangt. Mit ihrem «Separatausdruck» verstösst die Beschwer- deführerin in vielerlei Hinsicht gegen die in den Ausschreibungsunterlagen gefor- derte Eingabeform. Das Angebot wurde nicht im Original ausgefüllt, denn auf den Originalunterlagen fehlen die Einheitspreise, was von den Vergabebehörden aus- drücklich als Ausschlussgrund bezeichnet wurde. Deutlich wird von den Vergabe- behörden verlangt, dass das Submissionsformular unverändert, mit allen verlangten Angaben, Daten und Preisen ausgefüllt einzureichen sei. Es würde in der Tat von der Vergabebehörde einen unverhältnismässigen Aufwand verlangen, wenn sie die Preisangaben der Anbieterinnen und Anbieter in den verschiedenen Unterlagen «zu- sammensuchen» müsste. Im Angebot der Beschwerdeführerin ist weiter zu bean- standen, dass verschiedentlich Einheitspreise in ihrem Separatausdruck von Hand nachgetragen wurden. Diese Handeinträge wurden jedoch bei der Addition der Ein- heitspreise und damit auch bei den jeweiligen BKP-Totalbeträgen, welche inkl. Ra- batte ins Devis übertragen wurden, nicht berücksichtigt. Allein bei der das Haus K betreffenden Kostenaufstellung ergibt dies einen Betrag von fast Fr. 7’700.– Diese 131

A Gerichtspraxis Beträge hat die Beschwerdeführerin zwar mittels Handeintrag ausgewiesen, jedoch nicht in ihren Gesamtbetrag miteinbezogen.

e) Die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei ihrem Angebot unter der Kategorie Nr. 2540.260 (Rohre und Formstücke für Pressverbindungen) nicht rostenden Stahl (1.4401) oder das Produkt JRG Sanipex MT berücksichtigt hat, kann letztlich offen- bleiben. Im Verzeichnis der Fabrikate bei Änderungen (Ausschreibungsunterlagen S. 83) hatten die Anbieterinnen und Anbieter – nach BKP, Mat. Nr., Fabrikat sowie Mehr-/Minderpreis aufgegliedert – anzugeben, ob ihre vorgeschlagenen Fabrikate von den Fabrikaten gemäss Auszug abweichen würden. Hierzu führte die Beschwer- deführerin auf S. 83 der Originalunterlagen unter Bezugnahme auf die Seite 46 des Devis bei der BKP 254.0 aus, dass sie als neues Fabrikat JRG Sanipex MT anbie- te. Statt der verlangten Auskünfte über den Mehr-/Minderpreis brutto exkl. MwSt führte sie an: «dito bessere Qualität». Ohne klaren Hinweis darauf, welche preisli- chen Auswirkungen dieser Wechsel des Fabrikats haben würde, ist dieser so gut wie wertlos und führt höchstens zu Unklarheiten. Man weiss in der Tat nicht, wel- ches Fabrikat die Beschwerdeführerin nur vorschlägt und welches sie gerechnet hat, nachdem die entsprechenden Angaben im OriginalDevis fehlen. Mit Bezug auf die Klärung der Frage, ob die Beschwerdeführerin nun nicht rostenden Stahl oder Sa- nipex offeriert hat, ist ihr Angebot zumindest als unklar zu bezeichnen. Hätten die Vergabebehörden hierüber Klarheit gewünscht, so hätten sie zusätzliche Informatio- nen von der Beschwerdeführerin einholen müssen, was jedoch unzulässig gewesen wäre.

f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin darauf verzich- tet hat, die Detailpositionen der Ausschreibungsunterlagen auszufüllen, und dafür zum Teil einen eigenen Separatausdruck verwendet hat. Dieser Separatausdruck ist einerseits nicht vollständig und enthält andererseits Handeintragungen, welche bei der Addition der jeweiligen Kosten für die einzelnen BKP nicht berücksichtigt wurden. Der Übertrag in die originalen Ausschreibungsunterlagen erfolgte in Form von Beträgen, bei denen zum Teil schon die Rabatte eingetragen waren, ohne aber diese Rabatte in allen Positionen korrekt auszuweisen oder zu berechnen. Das Ange- bot der Beschwerdeführerin entspricht klar nicht den Vorgaben der Ausschreibung, welche unmissverständlich verlangt hatten, dass das Hauptangebot vollständig und ohne jede Veränderung von Text und Ausmass ausgefüllt, unterzeichnet und termin- gerecht einzureichen sei. Ausdrücklich war auch verlangt worden, bei allen Eventual- bzw. per-Positionen die Einheitspreise einzusetzen. Dies hat die Beschwerdeführerin beim Hauptangebot offensichtlich nicht getan und damit einen Ausschlussgrund im Sinne von Ziff. 270.12 der Ausschreibungsunterlagen gesetzt. Mit ihrem Separataus- druck hat sie auch die Originalausschreibungsunterlagen inhaltlich verändert, was ebenfalls als Ausschlussgrund zu betrachten ist. Die Beschwerdegegnerinnen las- sen zutreffend feststellen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin wegen fehlen- der Systematik, Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit auch für eine Fachperson 132

I. Staats- und Verwaltungsrecht unzumutbar gewesen sei. Auf alle Fälle entspricht das Angebot der Beschwerde- führerin nicht den Originalausschreibungsunterlagen. Dies erstaunt insofern, als die Forderung nach Eingabe des Originalangebots nicht nur in den Ausschreibungsun- terlagen klar festgelegt wurde, sondern die Parteien mit der Einladung zur Offert- stellung auch nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, das Angebot mit Einzelpreisen zu versehen. Zu beachten ist schliesslich, dass das Angebot der Be- schwerdeführerin auch noch aus einem anderen Grund hätte ausgeschlossen wer- den müssen. Gemäss den klaren Vorgaben auf S. 1 der Ausschreibungsunterlagen wurde für die Gültigkeit des Angebots eine Frist von sechs Monaten ab Einreichung des Angebots vorgeschrieben (Stichtag: Offertöffnung), d.h. das Angebot hätte bis mindestens zum 29. April 2013 Gültigkeit haben müssen. Sinn dieser Dauer der Ver- bindlichkeit der Angebote ist dabei, dass bei der Festsetzung der Bindungsfrist die Möglichkeit der Anfechtung des Zuschlags und die dadurch bedingte Verzögerung des Verfahrens einzurechnen ist. Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat nun unter Ziff. D.7.1 ihres Angebots zwar einen Festpreis bis zum 31. Dezember 2013 bestätigt, jedoch erklärt sie ausdrücklich, dass ihr Angebot nur drei Monate gültig sei. Diese Verbindlichkeit für nur drei Monate wurde von Seiten der Beschwerdeführerin für al- le Angebotspositionen wiederholt. Damit hat sie zusätzlich eine weitere wesentliche Grundlage des Vergabeverfahrens nicht beachtet bzw. für sich abgeändert. Auch die Abänderung der Gültigkeitsdauer des Angebots ist an sich ein Ausschlussgrund.

E. 4a Gemäss § 26 lit. i der Submissionsverordnung vom 20. September 2005 (SubV, BGS 721.53) kann eine Anbieterin oder ein Anbieter vom Verfahren ausgeschlos- sen werden, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbe- sondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollstän- digkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei dieser Be- stimmung handelt es sich um eine nicht abschliessend gehaltene Generalklausel in Kombination mit einem Beispielkatalog von Ausschlussgründen. Die Vergabebehör- den sind verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Sie sind aber auch verpflich- tet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen. Dieser Möglichkeit des Einholens von zusätzlichen Informationen sind jedoch we- gen der für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter, der unparteiischen Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz en- ge Grenzen gesetzt. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein günstiges Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 267, mit Verweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich, VB 2006.00131, Erw. 5.3.3). Zu beachten ist weiter, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht ein hoher Stellenwert zukommt. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und den entsprechenden Unterlagen nicht entspricht, verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und ist daher grundsätzlich auszu- schliessen. Vorbehalten bleibt aber das Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. hierzu Art. 29 BV). Es steht aber nicht jede prozessuale Formstrenge mit dem ver- fassungsmässigen Verbot des überspitzten Formalismus im Widerspruch, sondern nur diejenige, die durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit muss ein Ausschlussgrund eine gewisse Schwere aufweisen. Dies bedeutet umgekehrt, dass ein Verhalten mit Bagatellcharakter in der Regel keinen Ausschluss rechtfertigt. Ein Anbieter, der mit seinem Angebot Formvor- schriften verletzt, die mit dem Zweck aufgestellt wurden, die Angebote nachvollzieh- und vergleichbar zu machen, muss aber vom Verfahren ausgeschlossen werden.

E. 4b In Ziff. 221 der Ausschreibungsunterlagen ist festgehalten, dass das Hauptange- bot ohne Veränderung von Text und Ausmass vollständig ausgefüllt, unterzeichnet und termingerecht einzureichen sei. Bezüglich der Eingabeform wird in Ziff. 231 der Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass das Angebot, einschliesslich «Erklä- rung/Bestätigung» und «Unternehmerblatt» auf dem von der Auftraggeberin abge- gebenen Original in Papierform schriftlich, vollständig und termingerecht der Ge- meindeverwaltung B in einem verschlossenen Couvert einzureichen sei. In Ziff. 270 sind die Ausschlussgründe aufgeführt. Dort ist festgehalten, dass derjenige vom Verfahren ausgeschlossen werde, der nicht die Originalofferte in Papierform ein- reiche (270.11). Ebenfalls ausgeschlossen werde derjenige, der ein unvollständiges Angebot einreiche (z. B. ohne «Erklärung/Bestätigung», ohne «Unternehmerblatt», ohne rechtsgültige Unterschrift, (oder) wenn Einheitspreise fehlen (270.12)). Eben- falls ausgeschlossen werde gemäss Ziff. 270.13 derjenige, der die Originalausschrei- 130

I. Staats- und Verwaltungsrecht bungsunterlagen inhaltlich verändert habe (z. B. Änderungen, Ergänzungen, Strei- chungen jeglicher Art). Auf Seite 18 der Ausschreibungsunterlagen wird nochmals darauf hingewiesen, dass das Submissionsformular unverändert, mit allen verlang- ten Angaben, Daten und Preisen ausgefüllt einzureichen sei.

E. 4c Das Hauptangebot der Beschwerdeführerin vom 26. Oktober 2012 besteht einer- seits aus den Originalausschreibungsunterlagen der Vergabebehörden und anderer- seits aus verschiedenen Separatausdrucken, welche die Beschwerdeführerin selber erstellt und mit den Originalunterlagen kombiniert hat. Betrachtet man die einzelnen Teile des Angebots, so fällt auf, dass die Originalausschreibungsunterlagen nicht oder nur teilweise ausgefüllt sind. Als Beispiel sei auf die das Haus D betreffen- den Seiten hinzuweisen. Auf den Seiten 38–84 der Originalunterlagen sind in den meisten BKP Positionen die Einheitspreise nicht aufgeführt. Für die BKP 2511 (Mon- tage Sanitärapparate) wird im Devis der Vergabebehörde ein Betrag von Fr. 4’648.- eingesetzt. Im Separatausdruck findet sich für die gleiche Position der Betrag von Fr. 11’619.40. Für die BKP 2521 (Total Montage Waschautomaten) werden im De- vis Fr. 784.– ausgewiesen, im Separatdruck der Beschwerdeführerin Fr. 1’959.–. Für die BKP 2522 (Lieferung spez. Anlage) sind im Devis der Vergabebehörde Fr. 3’734.– ausgewiesen, im Separatdruck Fr. 0.–. (. . .) Die unterschiedlichen Preise zwischen Devis und Separatausruck können für die viele Baukostenpositionen wei- tere weitergeführt werden (. . .) .

E. 4d Bereits die Ergebnisse für das Haus D zeigen, wie schwierig es für die Vergabe- behörden ist, im vorliegenden Fall das Angebot der Beschwerdeführerin mit den an- deren Angeboten zu vergleichen. In den Originalunterlagen sind zwar gewisse Total- Positionen ausgefüllt, jedoch fehlen Detailpreise weitgehend. Besonders schwierig wird es, wenn man die Preise nur mit Hilfe von Mutmassungen bezüglich Rabat- te nachvollziehen kann und auch auf diese Weise nicht in allen Fällen zu einem plausiblen Resultat gelangt. Mit ihrem «Separatausdruck» verstösst die Beschwer- deführerin in vielerlei Hinsicht gegen die in den Ausschreibungsunterlagen gefor- derte Eingabeform. Das Angebot wurde nicht im Original ausgefüllt, denn auf den Originalunterlagen fehlen die Einheitspreise, was von den Vergabebehörden aus- drücklich als Ausschlussgrund bezeichnet wurde. Deutlich wird von den Vergabe- behörden verlangt, dass das Submissionsformular unverändert, mit allen verlangten Angaben, Daten und Preisen ausgefüllt einzureichen sei. Es würde in der Tat von der Vergabebehörde einen unverhältnismässigen Aufwand verlangen, wenn sie die Preisangaben der Anbieterinnen und Anbieter in den verschiedenen Unterlagen «zu- sammensuchen» müsste. Im Angebot der Beschwerdeführerin ist weiter zu bean- standen, dass verschiedentlich Einheitspreise in ihrem Separatausdruck von Hand nachgetragen wurden. Diese Handeinträge wurden jedoch bei der Addition der Ein- heitspreise und damit auch bei den jeweiligen BKP-Totalbeträgen, welche inkl. Ra- batte ins Devis übertragen wurden, nicht berücksichtigt. Allein bei der das Haus K betreffenden Kostenaufstellung ergibt dies einen Betrag von fast Fr. 7’700.– Diese 131

A Gerichtspraxis Beträge hat die Beschwerdeführerin zwar mittels Handeintrag ausgewiesen, jedoch nicht in ihren Gesamtbetrag miteinbezogen.

E. 4e Die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei ihrem Angebot unter der Kategorie Nr. 2540.260 (Rohre und Formstücke für Pressverbindungen) nicht rostenden Stahl (1.4401) oder das Produkt JRG Sanipex MT berücksichtigt hat, kann letztlich offen- bleiben. Im Verzeichnis der Fabrikate bei Änderungen (Ausschreibungsunterlagen S. 83) hatten die Anbieterinnen und Anbieter – nach BKP, Mat. Nr., Fabrikat sowie Mehr-/Minderpreis aufgegliedert – anzugeben, ob ihre vorgeschlagenen Fabrikate von den Fabrikaten gemäss Auszug abweichen würden. Hierzu führte die Beschwer- deführerin auf S. 83 der Originalunterlagen unter Bezugnahme auf die Seite 46 des Devis bei der BKP 254.0 aus, dass sie als neues Fabrikat JRG Sanipex MT anbie- te. Statt der verlangten Auskünfte über den Mehr-/Minderpreis brutto exkl. MwSt führte sie an: «dito bessere Qualität». Ohne klaren Hinweis darauf, welche preisli- chen Auswirkungen dieser Wechsel des Fabrikats haben würde, ist dieser so gut wie wertlos und führt höchstens zu Unklarheiten. Man weiss in der Tat nicht, wel- ches Fabrikat die Beschwerdeführerin nur vorschlägt und welches sie gerechnet hat, nachdem die entsprechenden Angaben im OriginalDevis fehlen. Mit Bezug auf die Klärung der Frage, ob die Beschwerdeführerin nun nicht rostenden Stahl oder Sa- nipex offeriert hat, ist ihr Angebot zumindest als unklar zu bezeichnen. Hätten die Vergabebehörden hierüber Klarheit gewünscht, so hätten sie zusätzliche Informatio- nen von der Beschwerdeführerin einholen müssen, was jedoch unzulässig gewesen wäre.

E. 4f Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin darauf verzich- tet hat, die Detailpositionen der Ausschreibungsunterlagen auszufüllen, und dafür zum Teil einen eigenen Separatausdruck verwendet hat. Dieser Separatausdruck ist einerseits nicht vollständig und enthält andererseits Handeintragungen, welche bei der Addition der jeweiligen Kosten für die einzelnen BKP nicht berücksichtigt wurden. Der Übertrag in die originalen Ausschreibungsunterlagen erfolgte in Form von Beträgen, bei denen zum Teil schon die Rabatte eingetragen waren, ohne aber diese Rabatte in allen Positionen korrekt auszuweisen oder zu berechnen. Das Ange- bot der Beschwerdeführerin entspricht klar nicht den Vorgaben der Ausschreibung, welche unmissverständlich verlangt hatten, dass das Hauptangebot vollständig und ohne jede Veränderung von Text und Ausmass ausgefüllt, unterzeichnet und termin- gerecht einzureichen sei. Ausdrücklich war auch verlangt worden, bei allen Eventual- bzw. per-Positionen die Einheitspreise einzusetzen. Dies hat die Beschwerdeführerin beim Hauptangebot offensichtlich nicht getan und damit einen Ausschlussgrund im Sinne von Ziff. 270.12 der Ausschreibungsunterlagen gesetzt. Mit ihrem Separataus- druck hat sie auch die Originalausschreibungsunterlagen inhaltlich verändert, was ebenfalls als Ausschlussgrund zu betrachten ist. Die Beschwerdegegnerinnen las- sen zutreffend feststellen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin wegen fehlen- der Systematik, Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit auch für eine Fachperson 132

I. Staats- und Verwaltungsrecht unzumutbar gewesen sei. Auf alle Fälle entspricht das Angebot der Beschwerde- führerin nicht den Originalausschreibungsunterlagen. Dies erstaunt insofern, als die Forderung nach Eingabe des Originalangebots nicht nur in den Ausschreibungsun- terlagen klar festgelegt wurde, sondern die Parteien mit der Einladung zur Offert- stellung auch nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, das Angebot mit Einzelpreisen zu versehen. Zu beachten ist schliesslich, dass das Angebot der Be- schwerdeführerin auch noch aus einem anderen Grund hätte ausgeschlossen wer- den müssen. Gemäss den klaren Vorgaben auf S. 1 der Ausschreibungsunterlagen wurde für die Gültigkeit des Angebots eine Frist von sechs Monaten ab Einreichung des Angebots vorgeschrieben (Stichtag: Offertöffnung), d.h. das Angebot hätte bis mindestens zum 29. April 2013 Gültigkeit haben müssen. Sinn dieser Dauer der Ver- bindlichkeit der Angebote ist dabei, dass bei der Festsetzung der Bindungsfrist die Möglichkeit der Anfechtung des Zuschlags und die dadurch bedingte Verzögerung des Verfahrens einzurechnen ist. Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat nun unter Ziff. D.7.1 ihres Angebots zwar einen Festpreis bis zum 31. Dezember 2013 bestätigt, jedoch erklärt sie ausdrücklich, dass ihr Angebot nur drei Monate gültig sei. Diese Verbindlichkeit für nur drei Monate wurde von Seiten der Beschwerdeführerin für al- le Angebotspositionen wiederholt. Damit hat sie zusätzlich eine weitere wesentliche Grundlage des Vergabeverfahrens nicht beachtet bzw. für sich abgeändert. Auch die Abänderung der Gültigkeitsdauer des Angebots ist an sich ein Ausschlussgrund.

E. 5 Die Beschwerdeführerin wirft den Vergabebehörden weiter vor, sie hätten in ver- schiedener Hinsicht das rechtliche Gehör verletzt. Einmal erklärt sie, wenn sie vor dem Erlass der Ausschlussverfügung angehört worden wäre, so hätten sich allfälli- ge Missverständnisse aus dem Wege räumen lassen. Womöglich wäre es gar nicht zu einem Ausschluss gekommen. In ihrer Replik lässt sie weiter geltend machen, das rechtliche Gehör sei auch dadurch verletzt, dass die Begründung der Vergabe- behörden unzutreffend sei und nicht den Anforderungen entspreche, welche aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitet würden. Im Übrigen falle eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ausser Betracht, weil sich daraus eine unzulässige Verkürzung des Instanzenzuges ergeben würde. Die Ausschlussverfügung sei schon aus diesem Grund aufzuheben. Ebenfalls ver- langt die Beschwerdeführerin Einsicht in die Angebote der übrigen Anbieterinnen und Anbieter.

a) Vorerst ist die Frage der Akteneinsicht zu klären: Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, dessen Grundlage sich in Art. 29 Abs. 2 BV und in § 15 VRG findet. Die Einsicht in die für das Verfahren we- sentlichen Unterlagen ist Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserhebli- chen Punkten äussern können. Die Akteneinsicht im Submissionsverfahren vor den Vergabebehörden und im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwal- tungsgericht richtet sich nach dem § 16 VRG. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben die 133

A Gerichtspraxis Parteien Anspruch auf Einsicht in die Akten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Im Submissionsverfahren wird die Vertrau- lichkeit der eingereichten Offerten durch Art. 11 lit. g IVöB und § 17 Abs. 1 SubV garantiert. Die jeweiligen Angebote der Mitbewerber geniessen den Schutz als Fa- brikations- und Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätz- lich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die un- mittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig kei- nen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (Ur- teil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 28. September 2011, VB 2011.00361 mit Verweis auf BGE vom 2. März 2000, 2P.274/1999, Erw. 2c/aa). Im vorliegenden Fall haben die Vergabebehörden das Angebot der Beschwerdeführerin ausgeschlos- sen, weil sie die originalen Offertunterlagen einerseits abgeändert und andererseits nicht den Vorgaben entsprechend ausgefüllt hat. Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, aus welchen Gründen sie Einblick in die Angebote der anderen Anbieterinnen und Anbieter erhalten müsste. Dies wäre allenfalls dann erforderlich, wenn Grund zu der Annahme bestehen würde, dass diese den Anforderungen gemä- ss Ausschreibungsunterlagen ebenfalls nicht entsprechen würden. Für eine solche Annahme fehlen jedoch jede Anhaltspunkte. Die Einsicht in die Angebote und damit in die Kalkulationsgrund-lagen der Mitbewerberinnen und Mitbewerber würde der Beschwerdeführerin im Hinblick auf andere Vergaben und Offerten einen unzuläs- sigen Vorteil verschaffen. Die gewünschte Akteneinsicht kann somit nicht gewährt werden.

b) Die Frage, ob dem betroffenen Anbieter vor dem Ausschluss seines Angebots das rechtliche Gehör zu gewähren ist, kann nicht für jeden Fall gleich beantwortet wer- den. Unter Umständen ist die Vergabebehörde verpflichtet, im Sinne einer Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, weil sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentli- chen Mängeln eines Angebots rechtfertigt. Grundsätzlich sind aber dem weiteren Einholen von fehlenden Angaben zur Behebung von Mängeln eines Angebots wegen der für das Submissionsverfahren wichtigen Grundsätze der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteiischen Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens Grenzen gesetzt. Weist ein Angebot klare Fehler auf und wür- de deren Behebung grössere Abänderungen des ursprünglichen Angebots mit sich bringen, so erweist sich ein zu diesem Zweck gewährtes rechtliches Gehör sogar als vergaberechtswidrig. Als Beispiele für die Notwendigkeit einer Rückfrage gelten die fehlende Unterschrift, das versehentliche Nichteinreichen von im Angebot erwähn- ten Beilagen oder die Aufklärung über Unklarheiten, die sich aus widersprüchlichen Ausschreibungsunterlagen ergeben können (vgl. hierzu Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O. Rz. 263 ff.). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um irgendwelche ne- 134

I. Staats- und Verwaltungsrecht bensächlichen Formalien, denn die Beschwerdeführerin hat nicht nur die Originalun- terlagen zum grösseren Teil nicht in verlangter Weise ausgefüllt, sondern zusätzlich noch einen Separatausdruck in das Angebot verarbeitet, und zudem eine verkürzte Geltungsdauer ihres Angebots festgelegt. Unter diesen Umständen waren die Ver- gabebehörden nicht gehalten, zu diesen Fehlern vor dem Ausschluss das rechtliche Gehör zu gewähren.

c) Was die ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung betrifft, so ist auf die gesetzlichen Regelungen von Art. 11 lit. h IVöB und § 36 SubV zu verweisen. Gemäss § 36 Abs. 2 SubV sind die Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die IVöB verlangt eine kurze Begründung. Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den nicht berück- sichtigten Anbieterinnen und Anbietern insbesondere bekannt: a) das angewendete Vergabeverfahren; b) den Namen der berücksichtigten Anbieterin oder des berück- sichtigten Anbieters; c) den Preis des berücksichtigten Angebots; d) die wesent- lichen Gründe für die Nichtberücksichtigung; e) die ausschlaggebenden Merkma- le und Vorteile des berücksichtigten Angebots. Die Kurzbegründung gemäss § 36 Abs. 2 SubV und die erst auf ausdrückliches Verlangen hin zu erteilenden Auskünfte machen nach dem Willen des Gesetzgebers zusammen die genügende Begründung im Sinne von § 29 Abs. 2 BV aus. Weiter ist zu beachten, dass eine allfällige Verlet- zung des rechtlichen Gehörs im Submissionsverfahren auch im Rahmen eines dop- pelten Schriftenwechsels geheilt werden könnte, weil dem Verwaltungsgericht hier die volle Überprüfungsbefugnis zukommt. In der angefochtenen Ausschlussverfü- gung haben die Vergabebehörden summarisch dargelegt, aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen wurde. In ihren Rechtsschrif- ten haben die Vergabebehörden diese Gründe nochmals detailliert dargelegt und die Beschwerdeführerin konnte dazu Stellung nehmen. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen ungenügender Begründung vor. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2013 V 2012 / 150 135

E. 5a Vorerst ist die Frage der Akteneinsicht zu klären: Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, dessen Grundlage sich in Art. 29 Abs. 2 BV und in § 15 VRG findet. Die Einsicht in die für das Verfahren we- sentlichen Unterlagen ist Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserhebli- chen Punkten äussern können. Die Akteneinsicht im Submissionsverfahren vor den Vergabebehörden und im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwal- tungsgericht richtet sich nach dem § 16 VRG. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben die 133

A Gerichtspraxis Parteien Anspruch auf Einsicht in die Akten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Im Submissionsverfahren wird die Vertrau- lichkeit der eingereichten Offerten durch Art. 11 lit. g IVöB und § 17 Abs. 1 SubV garantiert. Die jeweiligen Angebote der Mitbewerber geniessen den Schutz als Fa- brikations- und Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätz- lich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die un- mittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig kei- nen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (Ur- teil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 28. September 2011, VB 2011.00361 mit Verweis auf BGE vom 2. März 2000, 2P.274/1999, Erw. 2c/aa). Im vorliegenden Fall haben die Vergabebehörden das Angebot der Beschwerdeführerin ausgeschlos- sen, weil sie die originalen Offertunterlagen einerseits abgeändert und andererseits nicht den Vorgaben entsprechend ausgefüllt hat. Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, aus welchen Gründen sie Einblick in die Angebote der anderen Anbieterinnen und Anbieter erhalten müsste. Dies wäre allenfalls dann erforderlich, wenn Grund zu der Annahme bestehen würde, dass diese den Anforderungen gemä- ss Ausschreibungsunterlagen ebenfalls nicht entsprechen würden. Für eine solche Annahme fehlen jedoch jede Anhaltspunkte. Die Einsicht in die Angebote und damit in die Kalkulationsgrund-lagen der Mitbewerberinnen und Mitbewerber würde der Beschwerdeführerin im Hinblick auf andere Vergaben und Offerten einen unzuläs- sigen Vorteil verschaffen. Die gewünschte Akteneinsicht kann somit nicht gewährt werden.

E. 5b Die Frage, ob dem betroffenen Anbieter vor dem Ausschluss seines Angebots das rechtliche Gehör zu gewähren ist, kann nicht für jeden Fall gleich beantwortet wer- den. Unter Umständen ist die Vergabebehörde verpflichtet, im Sinne einer Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, weil sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentli- chen Mängeln eines Angebots rechtfertigt. Grundsätzlich sind aber dem weiteren Einholen von fehlenden Angaben zur Behebung von Mängeln eines Angebots wegen der für das Submissionsverfahren wichtigen Grundsätze der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteiischen Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens Grenzen gesetzt. Weist ein Angebot klare Fehler auf und wür- de deren Behebung grössere Abänderungen des ursprünglichen Angebots mit sich bringen, so erweist sich ein zu diesem Zweck gewährtes rechtliches Gehör sogar als vergaberechtswidrig. Als Beispiele für die Notwendigkeit einer Rückfrage gelten die fehlende Unterschrift, das versehentliche Nichteinreichen von im Angebot erwähn- ten Beilagen oder die Aufklärung über Unklarheiten, die sich aus widersprüchlichen Ausschreibungsunterlagen ergeben können (vgl. hierzu Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O. Rz. 263 ff.). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um irgendwelche ne- 134

I. Staats- und Verwaltungsrecht bensächlichen Formalien, denn die Beschwerdeführerin hat nicht nur die Originalun- terlagen zum grösseren Teil nicht in verlangter Weise ausgefüllt, sondern zusätzlich noch einen Separatausdruck in das Angebot verarbeitet, und zudem eine verkürzte Geltungsdauer ihres Angebots festgelegt. Unter diesen Umständen waren die Ver- gabebehörden nicht gehalten, zu diesen Fehlern vor dem Ausschluss das rechtliche Gehör zu gewähren.

E. 5c Was die ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung betrifft, so ist auf die gesetzlichen Regelungen von Art. 11 lit. h IVöB und § 36 SubV zu verweisen. Gemäss § 36 Abs. 2 SubV sind die Verfügungen summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die IVöB verlangt eine kurze Begründung. Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den nicht berück- sichtigten Anbieterinnen und Anbietern insbesondere bekannt: a) das angewendete Vergabeverfahren; b) den Namen der berücksichtigten Anbieterin oder des berück- sichtigten Anbieters; c) den Preis des berücksichtigten Angebots; d) die wesent- lichen Gründe für die Nichtberücksichtigung; e) die ausschlaggebenden Merkma- le und Vorteile des berücksichtigten Angebots. Die Kurzbegründung gemäss § 36 Abs. 2 SubV und die erst auf ausdrückliches Verlangen hin zu erteilenden Auskünfte machen nach dem Willen des Gesetzgebers zusammen die genügende Begründung im Sinne von § 29 Abs. 2 BV aus. Weiter ist zu beachten, dass eine allfällige Verlet- zung des rechtlichen Gehörs im Submissionsverfahren auch im Rahmen eines dop- pelten Schriftenwechsels geheilt werden könnte, weil dem Verwaltungsgericht hier die volle Überprüfungsbefugnis zukommt. In der angefochtenen Ausschlussverfü- gung haben die Vergabebehörden summarisch dargelegt, aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen wurde. In ihren Rechtsschrif- ten haben die Vergabebehörden diese Gründe nochmals detailliert dargelegt und die Beschwerdeführerin konnte dazu Stellung nehmen. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen ungenügender Begründung vor. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2013 V 2012 / 150 135